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헌   법   재   판   소
결         정
사      건      97헌바24,30(병합)    토지초과이득세법 제8조 제3항 위헌소원
청  구  인      1. 박     ○     병
                2. 김     ○     호
                청구인들 대리인  변호사  김   원   중
당해사건      1. 서울고등법원 96구31262 (97헌바24)
                2. 서울고등법원 96구31279 (97헌바30)
 주           문
토지초과이득세법 제8조 제3항 중 ‘취득 후’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
 이           유
1.  사건의 개요와 심판의 대상
가.  사건의 개요
(1) 97헌바24 사건
청구인 박○병은 1987. 8. 28. 서울 서초구 ○○동 1327의 27 대 637.7㎡ 및 같은 동 1327의 28 대 623.7㎡를 각 취득하여 소유하고 있었는데, 청구외 서초세무서장은 위 각 토지가 1992. 12. 31. 현재 토지초과이득세법 제8조 제1항 제14호 가목(1989. 12. 30. 법률 제4177호로 제정되고 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것) 소정의 나지(裸地)로서 그 ‘취득 전’인 1987. 2. 4.부터 이미 테헤란로 도시설계지역으로 지정되어 그 사용이 금지 또는 제한되어 있었으므로 같은 법 제8조 제3항이 정하는 토지
의 ‘취득 후’ 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지라고 볼 수도 없어서 토지초과이득세 부과대상인 유휴토지 등에 해당한다고 보고 1993. 11. 5. 위 각 토지에 대한 토지초과이득세로 금349,355,510원을 부과하였다가 그 후 이를 금210,107,800원으로 감액하는 경정처분을 하였다.
이에 위 청구인은 서울고등법원에 위 토지초과이득세 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(96구31262)을 제기함과 아울러 토지초과이득세법 제8조 제3항이 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지 중 토지의 ‘취득 전’에 이미 사용이 금지되거나 제한되어 있던 경우를 제외하고 토지의 ‘취득 후’ 비로소 그 사용이 금지되거나 제한된 경우에 한하여 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정한 것은 위헌이라는 이유로 위헌제청신청(96부1942)을 하였으나 위 신청은 1997. 2. 20. 기각되었고, 위 청구인은 같은 해 3. 20. 우리 재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하게 되었다.
(2) 97헌바30 사건
청구인 김○호는 1988. 6. 20. 서울 서초구 ○○동 1321의 12 대 408.3㎡를, 1980. 9. 8. 같은 동 1321의 11 대 1,757.8㎡를 각 취득하여 이를 소유하고 있었는데, 청구외 서초세무서장은 위 각 토지가 1992. 12. 31. 현재 토지초과이득세법 제8조 제1항 제14호 가목(1989. 12. 30. 법률 제4177호로 제정되고 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것) 소정의 나지(裸地)로서 그 ‘취득 전’인 1987. 2. 4.부터 이미 테헤란로 도시설계지역으로 지정되어 그 사용이 금지 또는 제한되어 있었으므로 같은 법 제8조 제3항이 정하는 토지의 ‘취득 후’ 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지라고 볼 수도 없어서 토지초과이득세 부과대상인 유휴토지 등에 해당한다고 보고 1993. 11. 5. 위 각 토지에 대한 토지초과이득세로 금490,819,001원을 부과하였다가 다시 1996. 7. 26. 위 각 토지 중 서울 서초구 ○○동 1321의 11 대 1,757.8㎡를 과세대상에서 제외하고 서울 서초구 ○○동 1321의 12 대 408.3㎡만을 과세대상으로 하여
당초의 토지초과이득세를 금105,186,612원으로 감액하는 경정처분을 하였다.
이에 위 청구인은 서울고등법원에 위 토지초과이득세 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(96구31279)을 제기함과 아울러 토지초과이득세법 제8조 제3항 중 ‘취득 후’라고 규정한 부분에 대하여 위 가항에서와 같은 이유로 위헌제청을 신청(96부1959)하였으나 위 신청은 1997. 4. 10. 기각되었고, 위 청구인은 1997. 5. 2. 우리 재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하게 되었다.
나.  심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 토지초과이득세법 제8조 제3항(이하 이 사건 심판대상조항이라 한다) 중 ‘취득 후’라고 규정한 부분의 위헌여부인 바, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.
제8조【개인소유토지 중 유휴토지 등의 범위】
③ 토지의 취득 후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지, 지상건축물의 소실·도괴 기타 대통령령이 정하는 부득이한 사유로 유휴토지 등에 해당하게 된 토지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 기간 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다.
2.  청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가.  청구인들의 주장요지
토지초과이득세는 불필요한 유휴토지를 보유하고 있음으로 해서 그 지가가 상승하여 얻게 되는 자산이득의 상당부분을 조세로 흡수함으로써 불필요한 유휴토지를 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것이므로 과세대상 토지가 법령의 제한 등에 의하여 과세기간 중 부득이하게 유휴토지상태로 있게 된 경우 그 법령의 제한 등이 토지의 취득 전인지 아니면 취득 후인지에 따라 과세여부를 달리할 이유가 전혀 없다.
특히 토지초과이득세법이 시행되기도 전에 각 해당토지를 취득한 청구인들과 같은 경우에는 토지초과이득세법 시행 이후 토지를 취득하였다가 법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우보다도 오히려 더 보호되어야 마땅한 것이다.
그리고 이 사건 심판대상조항은 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지에 대한 매매 등 처분을 사실상 막고 있는 것이다.
결국 이 사건 심판대상조항 중 ‘취득 후’라고 규정한 부분은 조세형평에 반하고 법적안정성과 예측가능성을 도외시한 것으로서 헌법 제11조, 제38조, 제59조에 의하여 보장되는 조세평등주의 및 조세법률주의에 위반되는 것이며, 나아가 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
나. 서울고등법원의 위헌심판제청 기각이유
토지초과이득세법은 개발사업 등 사회경제적인 요인으로 인한 지가상승에 따른 이익 등 불로소득을 조세로 환수하는 것 외에 조세를 수단으로 하여 유휴토지 등에 대한 투기적 수요를 억제하는 것도 중요한 목적으로 하고 있다.
이 사건 심판대상조항도 위와 같은 법의 취지에 따라 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지를 유휴토지 등에서 제외하면서 투기의 목적으로 취득한 것으로 볼 수밖에 없는 토지, 즉 그 취득 전부터 이미 사용이 금지되거나 제한된 토지를 포함시키지 아니하고 단지 그 취득 후에 비로소 사용이 금지되거나 제한된 토지만으로 한정하고 있는 것이므로, 이를 가리켜 법앞의 평등을 규정한 헌법 제11조, 납세의무를 규정한 헌법 제38조, 조세의 세목과 세율을 법률로 정하도록 규정한 헌법 제59조 및 재산권의 보장을 규정한 헌법 제23조에 위반된 것이라고 할 수 없다.
다. 재정경제원장관 및 국세청장의 의견
(1) 이 사건 심판대상조항이 문언상으로 명확하게 ‘토지의 취득 후’ 법령상 사용이 금지 또는 제한된 경우에만 유휴토지 등에 해당하지 아니한다고 규정하고 있는 것은
당해토지가 법령상 사용이 금지 또는 제한된 것이라는 사실을 사전에 알고 취득한 보유자와 그렇지 아니한 자를 다르게 취급하고자 하는 입법의도를 반영한 것이다.
즉, 법령상 일정 기간동안 사용이 금지 또는 제한된 토지라는 사정을 알면서도 이를 구입하려는 사람은 사용의 금지나 제한으로 인하여 발생할 제반 불이익을 감수하면서도 정상가보다 저가로 구입하였다가 향후 사용금지조치가 풀리어 지가가 상승함으로써 얻을 기대이익 때문에 구입을 하려는 것으로 보아야 할 것이며, 이러한 구매자에게까지 사용의 금지나 제한으로 인한 불이익을 전제로 보호할 필요가 없으며 비록 법시행 이전에 토지를 취득하였다 할지라도 마찬가지라고 보는 것이 이 사건 심판대상조항의 입법취지라 할 것이므로 그것이 조세평등주의나 조세법률주의 등 헌법적 규정에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 심판대상조항으로 인하여 법령상 사용이 금지 또는 제한된 토지의 매매 등 처분에 어려움이 있을 수 있으나 이는 투기적 거래의 억제라는 공익목적을 위하여 불가피한 것이고 또 실수요자에 대한 처분을 전면적으로 금지한 것도 아니므로 이를 들어 재산권의 본질적인 침해라고 할 수는 없다.
(3) 헌법재판소도 1995. 7. 27. 선고한 93헌바1, 3, 8, 13, 15, 19, 22, 37, 38, 39, 52, 53(병합) 결정에서 토지초과이득세법 제8조 제3항의 합헌을 선언한 바 있다.
3.  판단
가. 조세평등주의의 위반여부
우리 헌법은 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있다. 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민들 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만
아니라, 조세법의 해석, 적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 진다.
그런데 이 사건 심판대상조항 중 ‘취득 후’라고 규정한 부분의 조세평등주의 위반여부와 관련하여 우리 재판소는 이미 1995. 7. 27. 선고 93헌바1, 3, 8, 13, 15, 19, 22, 37, 38, 39, 52, 53(병합) 결정에서 다음과 같이 그 견해를 밝힌 바 있다.
즉, ‘토지초과이득세법은 조세법상의 공평이념을 실현하기 위하여 개발이익 등 불로소득을 조세로 환수하는 데 그 우선적인 목적이 있지만, 그 외에도 조세를 수단으로 하여 유휴토지 등에 대한 투기적 수요를 억제하는 것 역시 그 중요한 목적의 하나로 인정된다. 그런데 토지소유자가 취득 당시부터 이미 법령상 사용이 제한되어 있어 그 제한된 용법 이외의 용도로는 사용할 수 없는 토지인 사실을 알고도 이를 취득하였다면, 그러한 토지를 취득하였다는 사실 자체에 의하여, 당해 취득자가 사용제한으로 저가일 수밖에 없는 토지를 미리 사두었다가 장래 그러한 제한이 풀리어 지가가 상승함으로써 얻을 것으로 기대되는 지가차액을 노리고 투기의 목적으로 그 토지를 취득하였다고 인정하지 않을 수 없다. 그렇다면 앞서 본 바와 같은 토지초과이득세법의 제정목적에 비추어 위와 같은 토지소유자를 토지 취득 후 법령상 제한이 부과된 토지소유자와 달리 취급하였다 하더라도 그것이 불합리한 차별이 되어 헌법상의 평등원칙에 위반되는 것으로 인정되지는 아니한다.’고 판시한 것이 바로 그것이다.
우리 재판소의 이 사건 심판대상조항에 대한 위와 같은 견해는 지금도 이를 변경하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로 그대로 유지하기로 한다.
나. 조세법률주의의 위반여부
헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”고 규정하고, 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”고 규정하고 있다. 이러한
헌법규정에 근거를 둔 조세법률주의는 이른바 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 그 핵심적 내용으로 하고 있다.
그런데 이 사건 심판대상조항은 개인이 소유하는 토지로서 유휴토지 등으로 보지 아니하는 토지의 범위를 규정함에 있어서 해당토지에 대하여 사용의 금지 또는 제한조치가 취하여진 시기와 해당토지의 취득시기의 전후를 기준으로 설정하여 해당토지의 ‘취득 후’에 비로소 그와 같은 사용의 금지 또는 제한 조치가 취하여진 부득이한 경우에 한하여 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 위와 같은 기준에 의한 유휴토지 등에의 해당여부의 판정은 토지초과이득세법 시행 이전에 이미 취득된 토지에 대하여도 마찬가지라고 해석되고 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항의 위와 같은 규정형식과 내용은 투기적 목적의 토지거래의 억제라는 토지초과이득세법의 입법목적에 비추어 볼 때 그 구성요건이나 법적 효과에 있어서 특별한 해석의 여지도 없을 만큼 법률로서 명확하게 규정된 것이라 할 것이므로 조세법률주의에 위반되지 아니한다.
다. 재산권침해 여부
헌법은 제23조 제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하여 재산권보장에 관한 원칙적인 규정을 두고 있으며, 제37조 제2항에서는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 이를 제한하는 경우에도 그 ‘본질적 내용’을 침해할 수 없도록 규정하고 있다.
그런데 이 사건 심판대상조항은 법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지 중 그러한 금지 또는 제한이 토지의 취득 후에 이루어진 경우에 한하여 유휴토지 등으로 보지 아니하고 있는 바, 이는 유휴토지에 대한 투기적 수요를 억제하기 위한 목적에서 나온 것으로 그것이 조세평등주의나 조세법률주의에 반하지 아니하는 것임은 앞에서 본 바와 같다.
따라서 가사 이 사건 심판대상조항으로 인하여 토지의 매매 등 처분에 어려움이 있다 하더라도 이는 투기적 수요의 억제라는 공익목적을 위한 불가피한 제한이라 보아야 할 것이고 더구나 위 법률조항이 토지의 처분을 전면적으로 제한하거나 금지하고 있는 것도 아니어서 소유자가 그와 같은 투기적 목적을 포기하고 이를 실수요자 등에게 처분하고자 한다면 그 처분의 길이 전혀 막혀있다고 볼 수도 없으므로 이를 들어 사유재산권을 유명무실하게 하고 사유재산제도를 형해화(形骸化)할 정도로 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정 참조)이라고 볼 수는 없는 것이다.
4.  결론
그렇다면 이 사건 심판대상조항이 ‘토지의 취득 후’라고 규정하여 유휴토지 등으로 보지 아니하는 토지의 범위를 한정한 것은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 아래 제5항과 같은 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견
나는 주문표시 중 “토지초과이득세법 제8조 제3항 중 ‘취득 후’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다. 
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없
으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
 1997.    8.    21.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
                   재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       황   도   연 ____________________________
                   재 판 관       이   재   화 ____________________________
                   재 판 관       조   승   형 ____________________________
             주 심 재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________